Cada vez es más común que clínicas de estética, utilicen imágenes del antes y después (mostrando partes del cuerpo) de sus pacientes en sus redes sociales (Instagram, Facebook), tras una intervención y/o operación con finalidades publicitarias y de marketing, de tal forma que otros potenciales clientes/pacientes puedan ver los resultados de someterse a dichas operaciones y animarse a contratar sus servicios.
Pues bien, recientemente nos hemos hecho eco de dos resoluciones sancionadoras sobre esta práctica habitual a dos clínicas estéticas y que por su interés merecen ser analizadas:
La primera es una Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca nº 502/2023 de 20 de octubre, condenando a una cirujana plástica a indemnizar con 8.000 euros a una paciente que se sometió a una mamoplastia, por publicar fotos del antes y después de la intervención en Instagram sin contar con su consentimiento expreso, constituyendo una vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen.
Si bien, como alega la cirujana demandada existe un documento firmado por la paciente donde autoriza la toma de fotografías para ser utilizadas con fines científicos, docentes o médicos la publicación de dichas imágenes en su perfil de Instagram carece de este contenido, pues en el mismo aparece el logo comercial de la profesional, fotografías de ella misma y consejos de belleza, pero nada científico, médico o docente más allá de la promoción personal. Por tanto, no estaba autorizada a publicar fotografías íntimas ni de la paciente ni de la operación a la que fue sometida, sin su consentimiento expreso, pues el consentimiento firmado antes de la operación solo autorizaba, a publicarlas en un ámbito docente médico o científico y por tanto especializado que no tiene el Instagram de la demandada al que pude acceder cualquier persona, pues son de acceso público a través de dicha red social.
Pues bien, tal y como se explica en la sentencia, aunque se consideró probado que la cirujana tapó con unas formas geométricas blancas los pezones y el colgante que llevaba puesto la mujer fue precisamente una amiga de la demandante, quien vio las fotografías de Instagram de la demandada, quien la reconoció por los pechos no por el collar de tal forma que la hace perfectamente identificable para su círculo más cercano.
Para el tribunal, dicha operación no tenía ningún tipo de interés informativo ya que son intervenciones comunes sin ninguna peculiaridad que pueda generar un interés general, como puede ser, por ejemplo, una operación pionera en el mundo o en el país. Además, las imágenes no aparecían de manera accesoria a la publicación de la demandada acompañando una información relevante, sino todo lo contrario. Tampoco estamos ante una persona que tenga un perfil público que pueda generar un interés mediático.
Por tanto, a tenor de los hechos, concluye la Audiencia Provincial que tal publicación constituyó una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, prevista en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, no concurriendo en el presente caso ninguna de las circunstancias de justificación recogidas en el art. 8.2 de la propia Ley.
La segunda resolución sancionadora es de la Agencia Española de protección de datos en el Expediente N.º: EXP202300161 Como consecuencia de la publicación de una fotografía de una paciente en el perfil de Instagram de la clínica donde se aprecia parte de su rostro antes y después de someterse a un procedimiento médico facial. Si bien este supuesto se aporta un documento de autorización de pacientes para el tratamiento de sus datos en el que se incluye el consentimiento para el tratamiento de su imagen contenida en fotografías y/o vídeos de los tratamientos estéticos integrales llevados a cabo no ha quedado acreditado en modo alguno, habiéndose limitado a indicar que dicho consentimiento fue verbal.
A mayor abundamiento, en el presente supuesto, considera la AEPD que estamos ante un tratamiento de datos relativos a la salud (art. 9.1 RGPD) desde el momento en que se publica en el perfil de Instagram de la clínica estética de la parte reclamada, fotografías de la cara de la parte reclamante antes y después de someterse a un procedimiento médico facial. Si bien, en la publicación no se aprecia por completo el rostro de la parte reclamante, pero sí parte y, unido al hecho de que ha sido reconocida por otras personas de su entorno, hace que se pueda identificar de manera clara y unívoca a la misma.
En relación con la imagen a los efectos de identificación, cita a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 784/2004 de fecha 12/07/2004, , sobre la que ya tuvimos ocasión de hablar en una entrada anterior en nuestro blog (donde se sancionó a una entidad por publicar una foto de una persona oculta tras un vinilo que ocultaba una parte importante de su cara), y por la que se sancionó a un medio de comunicación al publicar la imagen de una mujer desnuda en la playa donde solo se apreciaba su silueta:
La sentencia recurrida funda su pronunciamiento absolutorio en no ser identificable la demandante en la fotografía razonando que como se observa en la referida fotografía, el “rostro” de la persona que aparece desnuda no es “visible”; de otro lado, la “silueta” no ofrece signos especiales, singulares, específicos, que en la normal convivencia y relación pública ciudadana permitan su atribución a una concreta y determinada persona…
En el presente caso ha de tacharse de ilógica y arbitraria la conclusión a que llega la Sala de apelación de no ser identificable la actora en la citada fotografía, siendo así que los testigos que declararon en la instancia, todos los cuales conocían a la Srª Lina desde hacía varios años, identificaron la fotografía como reproducción de la figura de la misma, siendo indiferente que el círculo de conocidos de esa señora sea mayor o menor.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que el tratamiento de categorías especiales de datos personales también exige la concurrencia de alguna de las causas de legitimación del artículo 6 del RGPD. Pues, en este caso, las circunstancias que pudieran concurrir para el levantamiento de las prohibiciones del tratamiento de los datos de salud por si solas no constituyen bases de legitimación para el tratamiento de esos datos. En el presente caso, la parte reclamada manifiesta tener la autorización de la parte reclamante para publicar las fotografías objeto de reclamación, constituyendo el consentimiento la base jurídica para el tratamiento de datos mencionados anteriormente. Sin embargo, de conformidad con el artículo 7 del RGPD, corresponde a la parte reclamada, como responsable del tratamiento, la carga de acreditar que existe dicho consentimiento; no habiendo aportado ningún elemento probatorio.
Finalmente, la AEPD condena a la clínica con una multa de 3000€, por una infracción del artículo 9 del RGPD al constituir dichas fotografías un tratamiento de datos relativos a la salud, y otra de 2000€ por infracción del artículo 6.1 RGPD, al considerar que el tratamiento de datos realizado por la parte reclamada de la parte reclamante, que aparece en la imagen objeto de este procedimiento, se ha efectuado sin causa legitimadora de las recogidas en el artículo 6 del RGPD.
Como podemos ver tanto la Audiencia Provincial como la AEPD, ambas dos, sancionan a dos clínicas estéticas por no contar con el consentimiento de sus pacientes para publicar imágenes del antes y después de los tratamientos estéticos a los que se sometieron, a pesar de que las clínicas demandadas alegaron que contaban con el consentimiento verbal sin haber aportado prueba alguna que acreditase el mismo.
Por tanto, antes de publicar imágenes del antes y después debes tener en cuenta una serie de consejos si no quieres enfrentarte a sanciones como las aquí expuestas:
1.-Obtener el consentimiento informado de los pacientes: Es fundamental obtener el consentimiento informado y explícito de los pacientes antes de publicar cualquier imagen que revele datos personales, especialmente datos de salud. Publicar partes del cuerpo o del rostro sin contar con el consentimiento de nuestros pacientes, aunque utilicemos técnicas de pixelado o enmascaramiento para tapar tatuajes o cicatrices corremos el riesgo de que los mismos puedan ser reconocibles e identificables por personas de su entorno más cercano.
2.-Explicar claramente los fines concretos para los que se utilizarán las imágenes: antes de hacer cualquier fotografía o vídeo, tenemos que contar con el consentimiento de nuestros pacientes explicando los fines concretos para que los que se van a utilizar dichas imágenes (como material publicitario y comercial), y la difusión de las mimas en nuestra web y RRSS. Esta información debe ser proporcionada de manera transparente y comprensible para el paciente.
3.-Forma de prestar el consentimiento: El RGPD no prescribe el modo o la forma en la que debe facilitarse la información para cumplir con los requisitos del consentimiento informado. Sin embargo, es fundamental que el consentimiento sea obtenido de manera clara y documentada. Este puede ser otorgado de forma escrita o verbal, pero, en cualquier caso, la clínica debe ser capaz de demostrar que se ha obtenido de manera adecuada. Se recomienda documentar el consentimiento mediante una declaración firmada por el paciente o mediante una grabación de audio o vídeo que confirme su consentimiento.
4.-Revocación del consentimiento: Los pacientes deben ser informados de su derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento. En caso de que un paciente decida revocar su consentimiento, la clínica debe retirar cualquier imagen o dato personal del paciente de manera inmediata.
En resumen, es crucial obtener el consentimiento expreso de los pacientes antes de publicar cualquier imagen suya, especialmente si se trata de imágenes que muestran partes íntimas del cuerpo o tratamientos médicos o estéticos. El respeto a la privacidad y la protección de datos de los pacientes debe ser una prioridad para las clínicas estéticas y cualquier otro centro médico (de nutrición y odontología entre otros).
