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La publicidad en la LOPD y en la LSSI (II)

En nuestro último artículo nos centrábamos en analizar las diferentes directrices y obligaciones, para los envíos de publicidad, derivadas de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) y el Reglamento 1720/2007 (RDLOPD) que la desarrolla.

En esta ocasión, nos centraremos en estudiar qué obligaciones debemos seguir para el envío de publicidad siguiendo los criterios establecidos en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI).

Como ya comentamos con anterioridad, el ámbito de aplicación de la LOPD alcanza respecto de las personas físicasen cambio en la LSSI se regulan las comunicaciones comerciales por vía electrónica, esto es, correo electrónico o cualquier otro sistema de mensajería electrónica como medio de comunicación comercial, sin que la condición de persona física o jurídica del destinatario sea relevante.

Es un dato importante y a tener muy presente, pues aquí, por ejemplo, una comunicación comercial enviada a un email tipo «info» que encontramos en cualquier página web de cualquier empresa, estaría dentro del ámbito de aplicación de la LSSI.

En el Anexo de la LSSI, en el apartado f) define «comunicación comercial«, como «toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional».

Es decir, que un «inofensivo» email en el que simplemente saludas a un potencial cliente, pero aprovechamos para poner el logo de nuestra empresa, puede ser considerado como una comunicación comercial, aunque en el cuerpo del email no se haga referencia explícita a los productos o servicios ofertados.

Por su parte, el artículo 21 de la LSSI regula el envío de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes y establece que:

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

El artículo no podía ser más claro:

1. Es necesario el consentimiento expreso del afectado para el envío de comunicaciones comerciales.

2. Sólo en el supuesto de existir una relación contractual previa, y sólo para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente, no será necesario el mencionado consentimiento expreso.

3. Es obligatorio y muy importante habilitar de forma previa, esto es, en la recogida de los datos de carácter personal y posteriormente en cada envío comercial, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito.

Debemos recalcar la importancia de poner a disposición del afectado la posibilidad de oponerse, atendiendo a los criterios que la Agencia Española de Protección de Datos ha establecido, en innumerables informes jurídicos, sobre el spam y que en este mismo blog hemos analizado en varios artículos.

4. Por último el artículo concreta que en los envíos comerciales por email, necesariamente se deberá incluir una dirección de correo electrónico válida para ejercitar el derecho de oposición.

Además, el artículo 22 de la LSSI indica:

1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente.

A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado (…).

Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.

Es decir, que en todo momento, las empresas que envíen comunicaciones comerciales por medios electrónicos deberán tener a disposición de los afectados un procedimiento sencillo y gratuito para revocar su consentimiento expreso previo.