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El consentimiento en la Ley Orgánica de Protección de Datos (I)

«El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa»

(Artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante (LOPD))

El artículo 3h) de la LOPD, define el consentimiento como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen»·

La Agencia Española de Protección de datos ha venido describiendo, en diversos informes, las características exigidas en este artículo 3h), de manera que se entiende por:

1. Consentimiento libre, es aquel que ha sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el código civil (art. 1265 «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

2. Consentimiento inequívoco, se exige la realización de una acción u omisión, por parte del afectado, que implique la existencia del consentimiento.

3. Consentimiento específico, viene referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la LOPD «Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos»

4. Consentimiento informado, es preciso que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. A este respecto será preciso, que se facilite al interesado la información a que hace referencia el artículo 5.1 de la LOPD.

Una vez determinado los requisitos para entender por válido el consentimiento del afectado, analicemos ahora las formas de recabarlo:.

1. Consentimiento expreso:

«La voluntad expresada a través de una declaración clara por el interesado»

Según artículo 7.3 de la LOPD, se precisará el consentimiento expreso, cuando se traten los datos especialmente protegidos que hagan referencia al origen racial, a la salud, y a la vida sexual del afectado.

Asimismo, y respecto al caso de los datos relativos a la salud, la Audiencia Nacional en sentencia de 24 de marzo de 2006, ha señalado que «Por consentimiento expreso hemos de entender aquél que se obtiene de una declaración clara e inequívoca por parte del interesado que acepta o rechaza la cesión y uso de sus datos mediante la expresión de su voluntad de forma que permita su constancia y prueba indubitada. La existencia de consentimiento expreso, referido a la cesión y uso de estos datos especialmente sensibles no debe admitir duda ni entenderse o interpretarse en varios sentidos, o poder dar ocasión a juicios diversos»

2. Consentimiento expreso y por escrito:

Además, del consentimiento expreso, se exigirá por escrito, cuando tratemos datos especialmente protegidos que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, tal y como establece el artículo 7.2 de la LOPD.

3. Consentimiento tácito:

«El consentimiento tácito se deduce de la falta de actuación o silencio por parte del interesado»

En el supuesto de que el responsable del fichero pretenda tratar datos de carácter personal solicitando el consentimiento tácito del interesado deberá tener en cuenta lo establecido en el artículo 14.2 del Real Decreto 1720/2007 de por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD «El responsable podrá dirigirse al afectado, informándole en los términos previstos en los artículos 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y 12.2 de este reglamento y deberá concederle un plazo de treinta días para manifestar su negativa al tratamiento, advirtiéndole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el tratamiento de sus datos de carácter personal».

Asimismo, y según ha manifestado el Tribunal Supremo en diferente sentencias, fuera de los casos en que la ley exija una declaración expresa, el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado de forma tácita.

4. Consentimiento presunto:

«Se vienen entendiendo que hay consentimiento presunto cuando la voluntad del afectado se desprende del comportamiento del mismo»

Lo hemos incorporado como una forma más de recabar el consentimiento pero debemos matizar que, es esta vía, presenta problemas de seguridad jurídica con los consiguientes riesgos.

Además, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), «por regla general» y hasta ahora, no admite el consentimiento presunto, ya que el requisito inequívoco del consentimiento, implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento (Informe 0645/2009).

Hemos encomillado «por regla general» pues en alguna ocasión la Agencia ha aceptado el consentimiento presunto. Dice la AEPD que el consentimiento implícito respecto del tratamiento de datos de los afectados se presume por el hecho de su participación en el evento en el que se trataban los mismos (Expediente Nº: E/01225/2009 Caso CCOO).

En próximos artículos hablaremos de las excepciones y revocación del consentimiento, así como del consentimiento en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI).