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¿Es lícita la publicación de la condición de la discapacidad de los participantes en un proceso selectivo?

Esta misma pregunta ha sido planteada en forma de consulta a la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD); y, la autoridad de control ha tratado de aclarar y dar respuesta a eta cuestión en el Informe jurídico REF: 0002/2022.

En concreto, se plantea si es conforme a la normativa actual y vigente en materia de protección de datos, esto es, el RGPD y la LOPDGDD, la publicación de la lista de admitidos y excluidos con la indicación del turno por el que se participe, y más en concreto, por el turno de discapacidad en un proceso selectivo de acceso al empleo público; o, si tal condición, debería ser privada y utilizarse como alternativa otros medios de identificación.

En relación con este tema, ya hemos abordado en nuestro Blog la posibilidad de que los centros escolares puedan publicar listados con datos de carácter personal (ver artículo). Veamos ahora qué postura adopta ahora la AEPD en relación con la publicación del dato sobre discapacidad.

Partimos de que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificado por España en el año 2008, alude en su artículo 22 al respeto de la privacidad:

1. Ninguna persona con discapacidad, independientemente de cuál sea su lugar de residencia o su modalidad de convivencia, será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación. Las personas con discapacidad tendrán derecho a ser protegidas por la ley frente a dichas injerencias o agresiones.

2. Los Estados Parte protegerán la privacidad de la información personal y relativa a la salud y a la rehabilitación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.

La propia AEPD ya ha considerado en anteriores informes que el dato sobre la discapacidad es un dato de salud y, por tanto, pertenece a una categoría especial de datos que requieren especial protección (Informe 178/2014, Informe 017/2019).

En concreto, para poder tratar el dato de la discapacidad ha de:

  • Darse alguna circunstancia que suponga una excepción a la prohibición general del artículo 9.1 RGPD
  • Tener encaje en alguna de las bases legitimadoras dispuestas en el artículo 6 del RGPD.
  • Tener en cuenta los principios previstos en el artículo 5 del RGPD, y en especial el de minimización.

SOBRE LA LEGITIMACIÓN

La AEPD hace alusión a lo recogido en el Informe 86/2020, donde se analizaba, tanto el régimen jurídico aplicable de acceso al empleo público, como el carácter jurídico de la relación entre el participante y la Administración convocante respecto de la vinculación con las bases de la convocatoria.

La AEPD consideró inadecuado el consentimiento tanto para levantar la prohibición del artículo 9.1 como para servir de base jurídica.

Sin embargo, lo cierto es que presentando la solicitud se muestra ya una adhesión a los actos y consecuencias que se derivan de la ejecución del proceso selectivo.

Si se tiene en cuenta esta vinculación, no se puede impedir que se produzcan las consecuencias derivadas de la ejecución del proceso, ni por parte del aspirante, ni por parte de la Administración, si bien es cierto que respecto al dato de salud en sí mismo, supone contravenir la doctrina de la prohibición de ir en contra de los actos propios, derivado del principio de la buena fe (artículo 7.1 Código Civil)

Dicho de otro modo, quien participa en un proceso selectivo a la función pública establece libremente una relación jurídica con la Administración, y, asume la consecución de los actos que se derivan de dicha relación, entre los que se encuentran someterse a las pruebas previstas en las bases que regulan el proceso y que conlleva un tratamiento de datos personales.

Además, se alude a los conceptos de la previsibilidad del tratamiento y la expectativa de privacidad, ya queconfluyen en el aspirante respecto del tratamiento de sus datos, conforme a unas reglas que voluntariamente se han aceptado.

Por otra parte, el tratamiento que realicen los servicios médicos dispuestos a tal fin, y el que lleven a cabo los miembros del Tribunal Calificador del proceso selectivo, se ha de realizar con unas garantías mínimas, establecidas en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros.

En este sentido, encontramos en los apartados b) y h) del artículo 9.2 RGPD los supuestos que levantan la prohibición general de tratamiento de las categorías especiales de datos.

El citado informe, al analizar la concurrencia de alguna base jurídica del artículo 6 del RGPD, concluyó sobre la base del previo análisis de la normativa de función pública que “el tratamiento de datos personales derivado del proceso selectivo a la función pública encuentra su legitimación en los apartados, b) c) y e) del artículo 6 del RGPD

Esto mismo es aplicable al presente caso pues el tratamiento de datos de discapacidad en procesos selectivos al empleo público es una obligación legal y resulta necesario para el ejercicio de competencias propias atribuidas por ley.

El artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece la obligatoriedad de que en las ofertas de empleo público se reserven plazas para personas con discapacidad, lo que implica también la obligatoriedad de tratar el dato de la discapacidad.

  • Por todo lo anterior, la AEPD ha considerado necesario el tratamiento del dato de discapacidad para la ejecución del “contrato” que surgiera de la superación final del proceso selectivo.

SOBRE LA PUBLICACIÓN

El artículo 55 del EBEP establece la publicidad como uno de los principios rectores del acceso al empleo público, además de los constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y transparencia.

También el artículo 45.1 b) de La Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LAPACP) establece que en todo caso, “los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos”.

  • Es decir, por otra parte, publicar las listas de participantes, y en su caso, aprobados, por el turno de discapacidad en un procedimiento de concurrencia competitiva, está legitimado en el artículo 6.1 c) RGPD.

A mayor abundamiento, el articulo 62 EBEP obliga a publicar el nombramiento de los funcionarios de carrera que hayan superado el proceso selectivo en el diario oficial correspondiente, sin embargo, y volviendo a lo que es objeto de consulta, no dice nada de la publicación por el turno en el que participan.

SOBRE LOS PRINCIPIOS DEL TRATAMIENTO

Para que un tratamiento de datos personales sea conforme al RGPD, no sólo debe encontrarse un supuesto habilitante, sino que ha de cumplir los restantes principios del tratamiento recogidos en el artículo 5 RGPD.

En el caso de la consulta que se plantea, se propone la opción de identificar a los participantes con la condición de discapacidad con el DNI o un código alfanumérico.

Aquí la AEPD insta a que se realice un ejercicio de ponderación, entre la garantía de publicidad y transparencia en un procedimiento de concurrencia competitiva y el derecho a la protección de datos.

Para ello hay que tener en cuenta el hecho de que se publiquen los datos personales de un participante en un proceso selectivo por el turno de discapacidad, hace que se revele tal condición y que, en determinados casos, pueda provocar situaciones de discriminación, estigmatización e incluso riesgo de exclusión social.

Esta circunstancia, ¿se podría evitar a través de otro tipo de identificación tal y como se propone en la consulta?

Por un lado, tal y como se desprende del artículo 25.1 RGPD, “el responsable del tratamiento aplicará, tanto en el momento de determinar los medios de tratamiento como en el momento del propio tratamiento, medidas técnicas y organizativas apropiadas, como la seudonimización, concebidas para aplicar de forma efectiva los principios de protección de datos, como la minimización de datos, e integrar las garantías necesarias en el tratamiento,”.

Dichasmedidas garantizarán que, los datospersonales no sean accesibles, sin la intervención de la persona, a unnúmero indeterminado de personas físicas.

Así pues, los responsables del tratamiento de los datos de los participantes deberán analizar los posibles riesgos para los derechos y libertades de los participantes y aplicar medidas desde el punto de vista de la minimización y seudonimización y que coexistan con el principio de publicidad y transparencia. Es decir, hay que hacer un ejercicio de ponderación, para que la garantía de publicidad y transparencia en un  procedimiento de concurrencia competitiva prevalezca teniendo en cuenta el caso concreto, sobre el derecho a la protección de datos.

En este sentido, la AEPD se pronunciaba en la Resolución E/03464/2020, a raíz de la denuncia recibida en una Universidad por la publicación de la lista de alumnos admitidos por el turno de discapacidad y su acceso “en abierto” a través de la sede electrónica.

Este procedimiento quedó archivado porque las medidas de seguridad adoptadas eran adecuadas con el principio de minimización. En concreto, las medidas consistían en publicar únicamente un código respecto a los alumnos que concurrían en el turno de discapacidad.

CONCLUSIONES

La AEPD concluye el Informe con una propuesta de medidas adecuadas al mencionado principio de minimización, confidencialidad y protección de datos, dependiendo de cómo se produzca el acceso:

  • Accediendo a través de Internet.
  • Establecer el acceso restringido con usuario y contraseña a los participantes en el proceso selectivo, entendidos como tales aquellos que hayan formalizado la correspondiente instancia, o mediante el uso del DNI electrónico o certificado digital.

Los interesados deben poder acceder a los listados de admitidos, excluidos y aprobados, existiendo un interés legítimo en que los participantes de ambos turnos puedan conocer las listas de admitidos y excluidos indistintamente..

La AEPD aclara también que, para el resto de las personas, no participantes la publicación del proceso selectivo, la publicación en Internet referida al proceso selectivo contendrá aquellos actos o fases del mismo sin indicación alguna sobre datos de carácter personal, incluso los seudonimizados, adecuándose así a las normas que rigen los procesos de acceso a la función pública.

  • En cuanto a la información a la que se accede, se identificará a cada participante con la asignación un código, pudiendo ser el mismo que se otorgue con la presentación de la instancia y que constituya a su vez el nombre de usuario con las iniciales de los nombres y apellidos de cada participante y el DNI en los términos de la Disposición Adicional Séptima de la LOPDGDD. (ver orientaciones de la AEPD).

Así, se estaría cumpliendo el principio de minimización, no publicando más datos de los necesarios.

  • En cuanto al plazo de conservación de los listados, de acuerdo con el principio de limitación del plazo de conservación, deberán ser accesibles mientras sirvan para cumplir su finalidad. Por ejemplo, la lista de admitidos y excluidos se deberá eliminar de la página web en tanto venzan los plazos sobre su impugnación, o las listas sobre la calificación de un ejercicio concreto, mientras no haya precluido el trámite de impugnación.
  • Accediendo a los listados en los espacios físicos

En cuanto a los listados expuestos en los tablones de anuncios, se ha de aplicar igualmente en cuanto al contenido y plazo de publicación lo ya indicado para el acceso a través de Internet, y en cuanto a la accesibilidad al lugar físico de ubicación, se han de adoptar medidas que no permitan el libre acceso, sino que se justifique la condición de participante en el proceso.

Respondiendo a la pregunta inicial, sí es lícita la publicación del dato relativo a la condición de discapacidad en un proceso selectivo público de empleo, siempre y cuando se apliquen unas medidas técnicas y organizativas apropiadas que, salvaguarden la privacidad del candidato.

A modo de reflexión, cabe plantearse si estas medidas propuestas podrían también resultar adecuadas y recomendables, incluso para la publicación del listado del turno de acceso libre, teniendo en cuenta el riesgo del estado de la tecnología actual y la exponencial transmisión y publicación de información a través de Internet.