Sin lugar a duda, la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 que hemos vivido a nivel mundial nos ha hecho evolucionar y ponernos a veces en la tesitura de plantearnos determinadas situaciones nunca vividas anteriormente.
Como en cualquier otro campo o sector, en cuanto a la protección de datos se refiere, también se han tenido que poner sobre la mesa determinadas cuestiones o casos donde, con razón de la pandemia, se ha necesitado contar con nuevos criterios a aplicar.
Ejemplo de ello, podemos encontrarlo en uno de los últimos Informes Jurídicos publicado por la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, la AEPD), donde se resuelve la consulta planteada por la Comisión de Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) en relación a la solicitud realizada por el Centro de Investigaciones Sociológicas (en adelante, CIS) relativa al suministro de determinados números telefónicos de abonados para la realización del Barómetro Sanitario que forma parte del Plan Estadístico Nacional (en adelante, PEN), y que, debido a la situación ocasionada por la pandemia, se necesita realizar telefónicamente.
En concreto, lo que la CNMC deseaba conocer es si puede autorizar la cesión al CIS de una muestra 312.000 números de teléfono aleatorios y anónimos para la realización de cada una de las tres oleadas del Barómetro Sanitario.
El referido Informe, que se puede encontrar aquí trata de resolver principalmente dos cuestiones:
- Si debe considerarse que el Barómetro Sanitario es una encuesta de cumplimentación obligatoria al encontrarse expresamente incluida en el PEN y ser realizada por un servicio estadístico oficial.
- Si teniendo en cuenta lo anterior, la comunicación por parte de la CNMC al CIS de los datos de los abonados que no hayan dado su consentimiento para figurar en guías de abonados o en servicios de consulta sobre números de abonados, puede resultar conforme a la normativa de protección de datos personales para realizar las encuestas que forman parte del Barómetro Sanitario.
La AEPD, por su parte, ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta cuestión en relación con la comunicación al CIS de los números de teléfono que se encuentran en poder de la CNMC, siendo el pronunciamiento más reciente e interesante de analizar el Informe 1/2022, en el que ya se tuvo en cuenta la modificación introducida en el artículo 49.1 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT), llevada a cabo por la disposición final segunda de la Ley 15/2021, de 23 de octubre.
¿EN QUÉ CONSISTE EL CRITERIO DE LA AEPD?
Como indicamos, ya ha habido pronunciamientos de la AEPD sobre la comunicación de los números de teléfono de abonados al servicio telefónico para realizar encuestas por parte de servicios estadísticos oficiales, en relación con las restricciones derivadas de la pandemia que, entre otras cosas, impedían la realización de las encuestas de manera presencial.
El criterio que ha venido manteniendo la AEPD al respecto, es el de la necesidad de adoptar garantías adicionales, primero por tratarse de un tratamiento de datos voluntario, y segundo por la tipología de datos que se tratan, al incluirse en las encuestas categorías especiales de datos como datos de salud y datos relativos a opiniones de índole política.
Lo relevante aquí para determinar la forma en la que procederá la comunicación de los números de teléfono por parte de la CNMC no deriva entonces de la obligatoriedad de la realización de la encuesta por el organismo público correspondiente, sino en la obligatoriedad de su cumplimentación por parte de los afectados.
En el presente caso, aun cuando el Barómetro Sanitario esté incluido en el PEN, se trata de una encuesta de cumplimentación voluntaria, como lo son todas las que realiza el CIS si implica el tratamiento de categorías especiales de datos, tal y como se recoge en el artículo 5 de la Ley 39/1995, de 19 de diciembre, de Organización del Centro de Investigaciones Sociológicas (principio de voluntariedad de las respuestas)
Por otra parte, en el momento actual, la modificación legislativa que ha dado nueva redacción al artículo 49.1 de la LGT, incluye entre los supuestos en los que existe la obligación de comunicar los datos que figuren en las guías telefónicas de abonados, a los servicios estadísticos oficiales, en los siguientes términos:
“[…] La CNMC deberá suministrar gratuitamente a las entidades que vayan a elaborar guías telefónicas de abonados, a las que presten el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, a las que presten los servicios de llamadas de emergencia y a los servicios estadísticos oficiales para la elaboración de encuestas y el desarrollo de las competencias estadísticas que la Ley les confiere, los datos que le faciliten los operadores, de conformidad con las condiciones que se establezcan mediante real decreto.
La cesión de estos datos en favor de los servicios estadísticos oficiales deberá basarse en los principios recogidos en la normativa de protección de datos y, especialmente, en los de minimización y limitación de la finalidad”.
- Legitimación en el cumplimiento de una obligación legal
No cabe duda de que este precepto tiene gran trascendencia, en la medida en que dichos tratamientos pueden ser fundamentados en el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento (artículo 6.1c) del Reglamento General Europeo de Protección de Datos (RGPD).
Ahora bien, dicho tratamiento en todo caso se ha de realizar en los términos establecidos legalmente, incluida la subordinación a los requisitos establecidos por ejemplo en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.
Entonces, se debe tener en cuenta la previsión específica relativa a la comunicación de los datos personales de aquellos abonados que hubieran ejercido su derecho a no figurar en las guías de abonados, prevista en el artículo 48.3.c) de la LGT, y en el artículo 68.2 del Real Decreto 424/2005:
“Los datos referentes a los abonados que hubieran ejercido su derecho a no figurar en las guías accesibles al público únicamente se proporcionarán a las entidades titulares del servicio de atención de llamadas de emergencia. A estos efectos, se entenderá que los servicios de llamadas de emergencia son los prestados a través del número 112 y aquellos otros que determine la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información”.
Como ya hemos indicado, en el propio artículo 49.1. de la LGT se ha incluido que la comunicación de los datos a los servicios estadísticos oficiales una previsión adicional, al señalar que “deberá basarse en los principios recogidos en la normativa de protección de datos y, especialmente, en los de minimización y limitación de la finalidad”.
Llegados a este punto, cabe plantearse por tanto si, la modificación legal operada en el artículo 49.1 de la LGT ampara también la comunicación al CIS, en los mismos términos que a los servicios de emergencias, y para ello hay que analizar cuál es la finalidad que justifica la comunicación a la CNMC y cuál es la naturaleza del derecho reconocido a los abonados.
Por su parte, la AEPD ha venido entendiendo que la finalidad que legitima la comunicación de los datos a la CNMC encuentra su fundamento tanto en la obligación legal de garantizar la libre competencia en el mercado, como en el interés legítimo de las operadoras en prestar el servicio de guía telefónica sobre números de abonados.
- Por consiguiente, resulta de aplicación el criterio general recogido ya en el Informe 1/2022, de modo que la modificación operada en el artículo 49.1. de la LGT ampara, con carácter general y por la existencia de una obligación legal, la comunicación de los datos de los abonados a los servicios estadísticos oficiales, pero todo ello sin que se puedan incluir en la comunicación los datos de abonados que han ejercido su derecho a no figurar en las guías, ya que ello requeriría que el legislador lo hubiera incluido expresamente justificando adecuadamente dicha inclusión y recogiendo en el texto las correspondientes garantías específicas que resulten del análisis de riesgos.
- Legitimación en la protección de intereses vitales del interesado
También se hace alusión en el Informe al régimen regulador de la protección de datos en relación con las guías de abonados al servicio de comunicaciones electrónicas aparece recogido por el artículo 12 de la Directiva 2002/58/CE, (la cual quedaría derogada con la aprobación de la Propuesta de Reglamento e-Privacy).
En este sentido, las comunicaciones se articulan como un presupuesto necesario para la correcta gestión de emergencias en relación con la obligación de identificar las llamadas entrantes, pudiendo basar la legitimación de la comunicación de los datos de los abonados a los servicios de emergencia en la letra d) del artículo 6.1 del RGPD: “el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física”.
Por otro lado, aun cuando en la solicitud del CIS se hace una referencia genérica a la situación de pandemia, no se justifica en la misma la imposibilidad de realizar la encuesta por otros medios diferentes. En este sentido, el Informe 1/2022 si admitió la comunicación de los números de teléfono necesarios con carácter excepcional, siempre y cuando se asegurasen unas garantías específicas y atendiendo al contexto de la pandemia existente en aquel momento.
Por consiguiente, la comunicación de los números de teléfono al CIS, incluyendo los de aquellos abonados que no hayan dado su consentimiento para figurar en guías de abonados, únicamente procede, con carácter excepcional, en relación con las circunstancias derivadas de la pandemia.
- Legitimación en el cumplimiento de una misión realizada en interés público
Hasta la modificación del artículo 49.1. LGT únicamente se contemplaba la comunicación de los datos de los abonados a las entidades que elaboran guías telefónicas de abonados y a las que prestan el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
Tras la modificación, se ha introducido un nuevo supuesto en el que deberá procederse a la comunicación de los datos de los abonados: “a los servicios estadísticos oficiales para la elaboración de encuestas y el desarrollo de las competencias estadísticas que la Ley les confiere”.
En este caso, dicha comunicación amparada en una obligación legal, encuentra su fundamento en el ejercicio de sus competencias por parte de los citados servicios, por lo que también puede entenderse que el tratamiento de los datos personales por parte de estos servicios queda legitimado en este caso por la letra e) del artículo 6.1.del RGPD: “el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento”.
- En resumen, la comunicación se encontraría fundamentada, respecto de la CNMC, en 6.1c) del RGPD, y respecto del tratamiento de datos por el CIS, en la letra e).
Por último, resulta interesante el apunte que realiza la AEPD sobre la necesidad de que, al introducir regulaciones en nuestro ordenamiento jurídico que tengan especial trascendencia en los tratamientos de datos personales, se proceda por el legislador previamente a realizar un análisis de los riesgos que puedan derivarse de los mismos, emplazando a la inclusión en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo un estudio del impacto que tiene en la protección de datos personales de los interesados.
CONCLUSIONES
Como consecuencia de lo expuesto, la AEPD entiende que la modificación del artículo 49.1. LGT ampara, con carácter general y por la existencia de una obligación legal, la comunicación de los datos de los abonados a los servicios estadísticos oficiales, pero sin que se puedan incluirse los datos de abonados que hayan ejercido su derecho a no figurar en las guías.
En todo caso se ha de velar por que se cumpla el principio de minimización de los datos, que requiere identificar los datos concretos que deben comunicarse y limitarlos a los estrictamente necesarios para la adecuada realización de la encuesta.
Sin embargo, y esto es lo que más nos sorprende, con carácter excepcional, si pueden suministrarse los números de los abonados que hayan ejercido su derecho a no figurar en las guías de abonados siempre que dicha comunicación se supedite a las siguientes garantías específicas, dirigidas a conciliar la efectividad de dicho derecho y la protección de los datos personales de todos los abonados:
1º) Únicamente se facilitará el número de teléfono y la provincia a la que corresponde, sin facilitar ningún otro dato que permita la identificación directa de los abonados.
2º) Realizada la llamada, la obtención de otros datos de carácter personal quedará condicionada a la previa prestación del consentimiento por el afectado.
3º) Los números de teléfono de aquellas personas que no hayan prestado su consentimiento serán inmediatamente suprimidos, y los de las personas que hayan participado en la encuesta deberán suprimirse desde el momento en que no sean necesarios y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde la realización de la encuesta.
4º) Los números de teléfono facilitados únicamente podrán utilizarse para la realización de la encuesta para la que han sido solicitados, no pudiendo utilizarse para la realización de otras encuestas distintas ni para ningún otro fin diferente.
En el caso concreto, además, se ha considerado que el número de teléfonos solicitados es proporcional y conforme al principio de minimización, teniendo en cuenta que el mismo no superaría, aproximadamente, el 3,5% del censo electoral de la CCAA donde se realizaron las encuestas.
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