Hoy, acceder a Internet se ha convertido en una parte esencial de nuestra vida diaria. Desde una edad temprana, los niños viven en un entorno digital y crecen utilizando una amplia gama de dispositivos interconectados para diversas actividades (aprendizaje, entretenimiento, comunicación con familiares y amigos, pasatiempos, etc.). A pesar de los beneficios que nos está aportando a día de hoy la conectividad a internet, desde que comenzamos el confinamiento ha aumentado considerablemente el tiempo que los menores pasan conectados y en muchos casos sin la supervisión de un adulto.

Debemos ser conscientes de que existen una serie de riesgos que no podemos olvidar, especialmente en los colectivos más vulnerables como es el caso de los menores, y no es casual que en estos tiempos que corren, hayan aumentado considerablemente los delitos que se cometen vía Internet y redes sociales, precisamente por esa mayor dedicación a las nuevas tecnologías durante este confinamiento. 

Uno de los riesgos más importantes es la exposición de los menores a contenido inapropiado como imágenes de índole sexual, violentas, sobre juego y apuestas, etc. Esta exposición puede producir importantes efectos negativos sobre los menores, que van desde daños emocionales o psicológicos hasta el establecimiento de conductas peligrosas y socialmente inapropiadas o daños para su salud física.

Por lo tanto, si bien el acceso a Internet debe ser tomado como una gran oportunidad para el desarrollo de los menores, no sólo los padres o tutores deben tomar medidas para protegerlos de las amenazas del entorno digital al igual que se hace en el mundo físico, la industria también ha de proporcionar en este sentido herramientas para ayudar a salvaguardar su intimidad y bienestar.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha elaborado recientemente una nota técnica sobre protección del menor en Internet, que tiene como objetivo poner de manifiesto el daño que puede producirse a un menor cuando accede a contenido no adecuado para su edad.

Si bien es cierto que esta nota técnica está dirigida principalmente a padres y tutores de menores que desean fomentar un uso seguro de la tecnología, en este post nos vamos a centrar especialmente en las recomendaciones dirigidas a entidades y desarrolladores de herramientas de protección del menor. Dichas entidades deben aplicar las medidas técnicas y organizativas necesarias para proteger los derechos y libertades de los menores, así como las implicaciones de privacidad de las mismas y consejos en cuanto a su uso responsable.

Entre las distintas opciones que pone el mercado a disposición de padres y tutores, para controlar y limitar la exposición de los menores a contenido inapropiado, nos encontramos las aplicaciones de control parental, que ofrecen los propios desarrolladores de sistemas operativos, operadores de telefonía y otras empresas. Adicionalmente al final de este post incluimos una tabla de análisis comparativo de las principales herramientas de control parental que existen actualmente en la industria.

¿Qué entendemos por controles parentales?

Los controles parentales son herramientas que permiten a los padres o tutores poner límites a la actividad en línea de un menor y por lo tanto mitigar los riesgos de que el menor puede estar expuesto.

¿Por qué son importantes?

Son importantes porque pueden ser utilizados para apoyar a los padres en la protección y promoción de los mejores intereses de sus hijos, un papel reconocido en la propia Convención de los derechos del niño firmado en 1989 (en adelante CDN). Sin embargo, debemos valorar también el impacto sobre el derecho del menor a su propia privacidad tal y como se reconoce en el artículo 16 de la CDN. El hecho de que los menores estén sujetos a un bloqueo excesivo puede resultar contraproducente -por lo que es importante mantener abierta la posibilidad de desbloquear contenido a petición del menor- y estar abierto a acordar con ellos los filtros y restricciones, entre otras medidas.

Estas herramientas de control parental resultan muy útiles para vigilar y controlar la actividad de nuestros menores en Internet, pero deben ser utilizadas como medidas de seguridad complementarias y no como herramientas de reemplazo a las labores de formación y concienciación que debemos mantener con nuestros hijos en materia de ciberseguridad consideradas fundamentales para educarles, guiarles y apoyarles en el uso seguro de Internet.

¿Qué funcionalidades ofrecen las herramientas de control parental?

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Vivimos en la era de las redes sociales. Es un hecho constatado que, cada vez más, la evolución de las nuevas tecnologías, y más concretamente, de las redes sociales, amenazan los derechos personales que, las diferentes normas que conforman el ordenamiento jurídico español nos reconocen. Conscientes de la importancia que esta injerencia supone para nuestra esfera privada e íntima, así como por las constantes noticias que inundan nuestro panorama actual, desde nuestro Blog, ya nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores (aquí y aquí) acerca de una problemática, desgraciadamente, cada vez más extendida.

Y es que en una sociedad como la actual, pensamos que en el espacio social de Internet podemos hacer y decir lo que queramos sin que esto tenga repercusión alguna; al fin y al cabo, actuamos dentro de nuestro ámbito privado, o ¿no? Realmente, ¿somos conscientes del impacto y del daño que nuestros actos pueden producir en terceros? O ¿pensamos acerca de las consecuencias de la viralidad de nuestras publicaciones? No olvidemos que nuestros actos pueden desembocar, en ocasiones, en la comisión de un ilícito penal.

Precisamente, una aparente vulneración del derecho al honor, derecho fundamental reconocido y desarrollado en el artículo 18 de la Constitución Española, (en adelante CE), fue lo que aconteció cuando, una empleada de la entidad Arenal Perfumerías S.L, emitió una serie de insultos a la que, por aquel entonces, era su encargada. ¿Cuál es la peculiaridad del presente ilícito? Que dichos insultos fueron publicados en la red social que la entidad tenía en abierto, lo que permitió su difusión entre todos los contactos que la misma tenía.

Estos hechos fueron denunciados, al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y la propia imagen (en adelante, LO 1/1982) por considerar que los insultos proferidos constituían una intromisión y vulneración al derecho al imagen y honor de la demandante. Recordemos, en este punto, que la LO 1/1982 otorga una protección civil al derecho al honor frente a las injerencias o intromisiones que se produzcan contra este derecho en la realidad offline y online.

Y así lo consideró el Juzgado número 6 de Primera Instancia de Burgos quién, tras analizar los hechos, emitió sentencia condenatoria contra la demandada por entender que, con sus actos, había incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen y al honor de la actora al considerar, los insultos, como una lesión a la dignidad y estima y a un menoscabo de la fama de la demandante.

Esta sentencia fue confirmada, en segunda instancia, por la sala segunda de la Audiencia Provincial de Burgos (en adelante AP), en su STC 327/2019, de 30 de septiembre de 2019 y cuya fundamentación resulta objeto de análisis en el presente artículo.

A la hora de analizar por qué estos órganos judiciales han considerado la existencia de una vulneración del derecho al honor, debemos tener en cuenta que:

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Continuamos con el análisis del título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante, LOPDGDD), título que da nombre a la misma y que reconoce de manera pionera en nuestro país un marco regulatorio de las garantías de los derechos digitales en Internet.

Mediante el presente artículo vamos a tratar de dar respuesta a algunas de las cuestiones que se nos plantean acerca de uno de los nuevos conceptos que instaura en dicho título la citada LOPDGDD, concretamente el relativo al testamento digital.

Si bien es cierto que la definición de testamento viene recogida en nuestro Código Civil como “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos”, y el propio Código procede a su categorización en cuanto a su forma (testamentos comunes o especiales), si hacemos una lectura del artículo 96 LOPDGDD, podemos observar que el propio artículo se refiere al testamento digital como los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas”.

El Reglamento Europeo de Protección de Datos (en adelante, RGPD), cuyos preceptos son de plena aplicación desde el 25 de mayo del 2018, no hace alusión al término de testamento digital, así como tampoco menciona en ninguna de sus disposiciones un reconocimiento a los derechos digitales.

Pero, ahora bien: ¿por qué la importancia de regular el derecho a un testamento digital?

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El uso de las redes sociales (RRSS), forma parte de nuestro día a día, y, de hecho, los servicios más utilizados en la red se prestan gracias a la información y datos personales que los usuarios aportamos, tanto a empresas como a otros usuarios. Esto requiere que seamos conscientes de los riesgos que puede entrañar tanto para nuestra propia seguridad y privacidad como para la de terceros.

Para abordar este tema, vamos hoy a referirnos al criterio que ha adoptado la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en la Resolución del expediente N. º: E/01849/2018, a raíz de la denuncia interpuesta por un hombre (el denunciante) tras la difusión que dio su ex pareja (la denunciada) de la sentencia que le condenaba por incumplir la orden de alejamiento de la víctima que se le había interpuesto como responsable de un delito de violencia de género. (artículo 48 de nuestro Código Penal).

La sentencia completa fue difundida a través de un grupo cerrado de Facebook compuesto por 728 miembros del municipio donde ambos residían y, el fallo de dicha sentencia, a través de su estado de WhatsApp.

Hay que analizar si este supuesto encaja dentro del ámbito de aplicación previsto en la normativa de protección de datos personales:
- El artículo 2.2.a) LOPD 15/1999 dispone que “El régimen de protección de los datos de carácter personal no se aplicará a los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas”.

Además, el artículo 94 de la ya aplicable Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (LOPDGDD), el cual regula el “derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes”, excluye del ejercicio de este derecho, los datos facilitados por personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas.

- En la misma línea, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) tanto en su Considerando 18 como en su artículo 2, refleja que lo dispuesto en el mismo no es aplicable para el tratamiento de datos que se desarrolle en el curso de actividades exclusivamente personales o domésticas y que, en consecuencia, no guarden conexión con actividades profesionales o comerciales.

Llegado este momento, cabe plantearse dos cuestiones:
1. ¿Qué debemos entender por actividades personales o domésticas en este ámbito?
2. ¿Queda entonces este caso fuera del ámbito de aplicación de la norma?

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Martes, 27 Noviembre 2018 17:49

La nueva LOPD llega con polémica incluida

 

Tras el rechazo en el Pleno del Congreso de los Diputados a las 32 enmiendas planteadas en el Senado al Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (PLOPD), el pasado 20 de noviembre el Pleno del Senado aprobó por mayoría absoluta la que pasará a ser nuestra nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (LOPD), que sustituirá a la ya desfasada LOPD 15/1999.

La nueva LOPD se prevé que entre en vigor en los próximos días y muchas han sido las modificaciones que ha sufrido el Proyecto desde su publicación en el BOE en noviembre del pasado año hasta su actual redacción, siendo la más sugerente el propio encabezado de la Ley, reconociendo y vinculando la Garantía de los Derechos Digitales a la Protección de Datos de Carácter Personal.

La configuración final del articulado de la nueva LOPD es el mismo que se preveía en el informe de la ponencia del PLOPD y Garantía de los Derechos Digitales publicado en el BOE el 9 de octubre del presente año, al no haber sido aceptada ninguna de las enmiendas planteadas en el Senado. La estructura de nuestra nueva LOPD, por tanto, va a ser la siguiente:

- Un total de 96 artículos, divididos en 10 títulos, 22 disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias y 16 disposiciones finales.

Ya hemos comentado en otras publicaciones de nuestro Blog las principales diferencias entre la primera versión del PLOPD publicado en noviembre del año pasado respecto a la última versión definitiva publicada el 9 de octubre, que será la que finalmente entre en vigor en los próximos días.

Una de las principales novedades que introduce la nueva LOPD es su Título X, donde se reconocen una serie de derechos digitales, que tampoco se han visto exentos de enmiendas por el Senado, así como de críticas por parte de expertos en la materia, quienes no consideran del todo acertado el incorporar los derechos digitales relativos al ámbito laboral en una ley de protección de datos, y no así en legislaciones que regulen de manera específica las relaciones laborales de los trabajadores, como en la negociación colectiva, o en los propios procedimientos internos de las empresas. Entre dichos artículos se reconocen el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, el derecho a la desconexión digital, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia, grabación en el lugar de trabajo y el uso de sistemas de geolocalización. Aún es pronto para que podamos prever los efectos jurídicos derivados de la incorporación de estos derechos en una normativa de protección de datos, pero lo que sí debemos tener claro es que todos ellos deberán tenerse en consideración en el resto de los ámbitos de nuestro Ordenamiento Jurídico.

Para finalizar, debemos hacer referencia a la disposición final tercera de la nueva LOPD que no ha dejado indiferente a nadie. El pasado 18 de abril el Grupo Parlamentario Socialista realizó una enmienda de adición a la nueva LOPD del artículo 58 bis a la L.O 15/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), que contempla el uso de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales.

La enmienda, que ha sido adherida el texto definitivo de la nueva LOPD y contaba en un principio con la aprobación de todos los grupos parlamentarios al no haberse realizado ninguna enmienda al respecto, parece contar ahora con más detractores que defensores.

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En nuestros últimos posts (aquí y aquí) hemos analizado los cambios que ha sufrido el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante Proyecto) durante su proceso de aprobación, hasta el momento no finalizado, encontrándose actualmente en la fase constitutiva del Procedimiento legislativo ordinario. Todo parece indicar que esta redacción del texto legislativo será la definitiva, pero hasta entonces, seguiremos estudiando el contenido del novedoso Título X que el Proyecto dedica a los Derechos Digitales.

Si hace unas semanas centrábamos la atención en los preceptos que el texto dedica a la protección de los menores, el derecho a la educación digital, y el impacto en las relaciones laborales, en esta publicación trataremos cómo el Proyecto regula el derecho de rectificación en Internet.

Como ya hemos venido indicando en recientes artículos, y la propia Exposición de Motivos del Proyecto pone de manifiesto, mediante la inclusión de estas disposiciones se cumple con la tarea de reconocer y garantizar ciertos derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución Española (en adelante CE). En definitiva, derechos que ya se disfrutan en la realidad offline y que hasta ahora planteaban dudas en el entorno online.

¿Qué supone esta premisa en lo que al derecho de rectificación se refiere?

Todos tienen derecho a la libertad de expresión en internet”. Así comienza el artículo 85 del Proyecto dedicado al derecho de rectificación en Internet, aludiendo al derecho fundamental a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, reconocido en el artículo 20.1 de la CE.

Ahora bien, es por todos conocido que el derecho fundamental a la libertad de expresión ya sea aplicado o no al ámbito digital, no es un derecho absoluto e ilimitado, toda vez que atendiendo al caso concreto, es posible que prevalezcan otros derechos fundamentales también garantizados en nuestro texto constitucional, tales como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE).

Una de las limitaciones a este derecho fundamental aplicado a Internet viene ahora dada por el derecho de rectificación regulado en el Proyecto. Si bien el derecho de rectificación en el ámbito de los medios de comunicación social ya se regularizó en La Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación (en adelante Ley 2/1984), y esta norma ha sido aplicada en alguna ocasión a informaciones publicadas en medios de comunicación digitales (como por ejemplo en el asunto analizado en la STS 1615/2018), el Proyecto trata de agilizar y explicitar este derecho de rectificación para los contenidos en redes sociales y servicios equivalentes.

Pero ¿cómo lo hace?

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En las últimas fechas los escándalos de Facebook sobre la protección de datos se han convertido en un tema recurrente, más aún con la reciente plena aplicación del Reglamento Europeo de Protección de Datos. Al margen de la repercusión social, las prácticas de la popular red social no son una novedad para los tribunales europeos, en concreto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones acerca de la legitimidad de los tratamientos de datos que realiza Facebook.

La última cuestión en la que la compañía estaba implicada ha sido resuelta el pasado 5 de Junio. La novedad de esta sentencia radica en que se considera al administrador de una web corresponsable junto con Facebook del tratamiento de datos que a través de la página se llevan a cabo.

Los hechos que fundan la decisión del TJUE parten de la gestión de una página de fans por la sociedad privada alemanda Wirtschaftsakademie. La página alojada en Facebook recopilaba estadísticas anónimas sobre los visitantes mediante una herramienta gratuita que Facebook facilitaba, Facebook Insight. El problema llegó porque no se informaba del uso de cookies ni del posterior tratamiento de los datos, por ello la autoridad de control de protección de datos alemana (Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein), en adelante UDL, al conocer la situación ordenó a Wirtschaftsakademie que desactivara la página. La resolución del ULD fue recurrida por la empresa sin éxito.

Wirtschaftsakademie acudió a los tribunales contencioso-administrativos alegando que no le era imputable el tratamiento de datos personales realizado por Facebook y que no había encargado a Facebook ningún tratamiento de datos, por lo que el ULD debió dirigirse directamente contra Facebook y no contra ella. El órgano jurisdiccional dio la razón a la sociedad alemana. El asunto fue pasando a estancias superiores a medida que el ULD recurría las decisiones desfavorables, hasta llegar al Tribunal Supremo Contencioso-Administrativo de Alemania. El ULD exponía que se había vulnerado el apartado quinto del artículo 38 de la BDSG al no dar curso a la orden que esta misma autoridad había emitido. Dicha orden se fundaba en subsanar una infracción cometida por la sociedad: “había encargado la realización, el alojamiento y el mantenimiento de un sitio de Internet a un proveedor (concretamente, Facebook Ireland) que resultaba inadecuado por no haber respetado el Derecho aplicable a la protección de datos.”

El Tribunal Supremo alemán no consideraba a la sociedad Wirtschaftsakademie responsable del tratamiento en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 95/46. No obstante entiende que debe interpretarse en sentido amplio el derecho a la intimidad. A ello se suman las dudas del tribunal acerca de la incidencia, a efectos del ejercicio de los poderes de intervención del ULD, de las apreciaciones realizadas por la autoridad de control a la que está sujeta Facebook Ireland en cuanto a la legalidad del tratamiento de los datos personales en cuestión.

El órgano jurisdiccional decidió plantear al TJUE varias cuestiones prejudiciales solicitando que interpretara la Directiva 95/46 sobre la protección de datos:

- ¿Se puede considerar responsable de tratamiento al administrador de una página de fans alojada en una red social?
- ¿Es competente la autoridad de control de protección de datos para intervenir ante infracciones en esta materia cometidas por un tercero responsable del tratamiento que tiene su domicilio en un Estado miembro distinto del de la autoridad de control?

    ¿Qué ha dicho el TJUE?

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El Tribunal Supremo ha dado por válido, como prueba en juicio, unos mensajes privados aportados por una madre de una menor de 15 años, que ésta recibió en la red social Facebook.

La madre, ante la sospecha de que su hija pudiese estar siendo objeto de un delito de acoso sexual (ciberacoso), accedió a la cuenta de su hija en la red social Facebook, sin que conste que ésta otorgase su permiso para acceder.

Éste hecho, hizo que el acusado en su recurso, ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, solicitase que anulasen la prueba aportada por la madre donde constaban las conversaciones mantenidas con la menor en la red social, pues entendía que la madre había accedido a dichas conversaciones, sin la autorización de la menor, vulnerando el derecho a la intimidad de los comunicantes.

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Si hace unas semanas, en este mismo blog, nos planteábamos la cuestión de si la difusión de imágenes privadas vía redes sociales, era considerada un delito o no, desde el 31 de marzo y con la aprobación de la reforma del Código Penal, no cabe duda alguna.

Ya es una realidad materializada en el artículo 197 apartado 7 (no en el 4bis como se preveía en el anteproyecto): "Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona". Asimismo, se añade un agravante, imponiendo la pena en su mitad superior, para los casos en el que los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

En la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se indica que los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad , cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad. Aunque la casuística puede ser muy variada, parece que se trata de perseguir fundamentalmente los casos conocidos como revenge porn o "porno vengativo"

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Desde el marco legal establecido en la LOPD el uso de datos publicados en redes sociales por los usuarios con finalidad de prospección comercial y marketing –en el sentido del art. 30 LOPD-, no se considera autorizado por el mero hecho de haberlos publicados en las mismas, sin importar si se han hecho de forma privada, restringida o totalmente pública, ya que al establecer el número de fuentes de las que se pueden tratar datos personales sin consentimiento del afectado se optó por un sistema de numerus clausus, por tanto, si no se encuentra contenido en esa catalogación se encuentra excluido, dicho razonamiento se encuentra contenido en el art. 6.2 LOPD:

"No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado."

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