El pasado 15 de junio el Tribunal Supremo dictaba sentencia que confirma la Resolución de La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en el procedimiento PS/00290/2015, en el cual se interponía una multa de 40.001€ a la Mutua Madrileña, por incumplimiento de los preceptos recogidos en la normativa en materia de protección de datos, confirmando la no exoneración de la responsabilidad del responsable de tratamiento (en este caso, de la Mutua) al no haber atendido correctamente al derecho de oposición de envío de publicidad de uno de sus clientes ante una tercera empresa con la cual la Mutua había contratado la publicidad de sus productos.

La Mutua, por su parte, entiende que, en virtud del artículo 48 del vigente Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RDLOPD), no se verían obligados a facilitar a la empresa contratista los datos de aquellos clientes que hubiesen ejercitado su derecho de oposición al envío de publicidad ante la propia Mutua. El citado artículo indica que “los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”.

Por consiguiente, la Mutua declara no haber lugar a infracción del artículo 44.3 e) de la derogada Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal,  que actualmente se corresponde con el artículo 72.1 k) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que considera como infracción muy grave “el impedimento o la obstaculización o la no atención reiterada del ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679” (RGPD).

Cabe recordar, que el RGPD recoge en su artículo 21 el derecho de oposición, pudiendo ser ejercido en cualquier momento por el interesado, siempre y cuando los datos objeto de tratamiento afecten a la licitud del mismo, en concreto en lo relativo al tratamiento en cumplimiento de una misión realizada en interés público o para satisfacer intereses legítimos perseguidos por el responsable o un tercero, conforme a lo dispuesto en los artículos 6.1 e) y f) RGPD.

El RDLOPD establece en su artículo 35.3, con relación a este ejercicio del derecho de oposición que, en todo caso y en el plazo máximo de 10 días a contar desde la recepción de la solicitud, “el responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto”.

A tenor de lo expuesto, observamos que la principal cuestión que debe establecer el citado Tribunal es si la Mutua está o no obligada a hacer efectivo el derecho de oposición de su cliente, que así se lo solicitó expresamente, ante la entidad tercera contratante.

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Hace unos meses analizábamos en este Blog las repercusiones de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 58 bis de la Ley Orgánica, 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante LOREG), incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), el cual permitía a los partidos políticos recopilar datos sobre las opiniones políticas de los ciudadanos.

Ahora, y de nuevo tras la celebración de elecciones en noviembre, se ha hecho noticia el derecho fundamental a la protección de datos y su impacto en los envíos de propaganda electoral por parte de los partidos políticos, en esta ocasión por la práctica llevada a cabo por uno de los partidos políticos en pleno fin de campaña electoral, al recurrir como técnica de marketing al envío masivo de sms, dirigidos a dos millones de destinatarios, solicitando el voto de cara a las, ahora ya pasadas, elecciones generales.

Ante esta noticia, no se hizo esperar la correspondiente denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), y tampoco las declaraciones del partido político cuya técnica de marketing se ha visto cuestionada.

Sin perjuicio del futuro pronunciamiento de la AEPD a este respecto, consideramos conveniente analizar y tratar de dar respuesta a la siguiente pregunta

¿Con qué exigencias han de cumplir esta clase de envíos?

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¿Cuántas veces has recibido comunicaciones comerciales a través del correo electrónico o incluso en tu smartphone, de entidades que en ocasiones apenas conoces? Seguro que tantas, que resulta imposible contarlas, y mucho más recordarlas.

Lo cierto es, que estamos acostumbrados a aceptar términos y condiciones de contratación, o Políticas de Privacidad cuando realizamos la instalación de Apps en nuestros dispositivos móviles, compramos entradas para un evento, o incluso cuando queremos disfrutar de algún cupón de descuento.

Sin embargo, no siempre somos conscientes de los términos o cláusulas que hemos aceptado, y de cómo nuestros datos se pueden ver comprometidos debido a ello. En consecuencia, con gran frecuencia otorgamos nuestro consentimiento sin pensarlo un instante, accediendo entre otras cuestiones, a recibir comunicaciones comerciales, todo esto prácticamente sin darnos cuenta.

¿Qué podemos hacer para evitarlo?

Como ya sabemos, y hemos contado en otras ocasiones en este Blog (por ejemplo aquí, aquí, o aquí), es la Ley 34/2002, de 12 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI), la norma que establece los términos que rigen el envío de informaciones comerciales a través de cualquier medio de comunicación electrónico.

De conformidad con el artículo 21 de la LSSI, con carácter general se encuentra prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Asimismo, también existe la posibilidad de realizar envíos de comunicaciones publicitarias cuando exista una relación contractual previa, siempre que, el prestador obtenga de forma lícita nuestros datos de contacto y los emplee para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación.

En consecuencia, debemos saber que podremos recibir comunicaciones publicitarias en nuestro email o en nuestro móvil de manera lícita no solamente cuando hayamos otorgado nuestro consentimiento, sino también cuando la información que nos hagan llegar sea similar al producto o servicio que inicialmente hemos contratado.

En todo caso, no podemos olvidarnos de que el prestador de servicios deberá establecer, en cada envío publicitario, un mecanismo válido para que podamos oponernos al tratamiento de nuestros datos con los fines mencionados, mediante un procedimiento sencillo y gratuito.

Además, es necesario que tengamos presente que, solamente cuando hayamos ejercitado nuestro derecho de oposición y consideremos que este no ha sido atendido correctamente por el responsable del tratamiento prestador del servicio, podremos reclamar la tutela de nuestros derechos ante la AEPD.

¿Quiere esto decir que si nos damos de baja en la recepción de algún envío publicitario, dejaremos en todo caso de recibir esas comunicaciones?

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Martes, 27 Noviembre 2018 17:49

La nueva LOPD llega con polémica incluida

 

Tras el rechazo en el Pleno del Congreso de los Diputados a las 32 enmiendas planteadas en el Senado al Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (PLOPD), el pasado 20 de noviembre el Pleno del Senado aprobó por mayoría absoluta la que pasará a ser nuestra nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales (LOPD), que sustituirá a la ya desfasada LOPD 15/1999.

La nueva LOPD se prevé que entre en vigor en los próximos días y muchas han sido las modificaciones que ha sufrido el Proyecto desde su publicación en el BOE en noviembre del pasado año hasta su actual redacción, siendo la más sugerente el propio encabezado de la Ley, reconociendo y vinculando la Garantía de los Derechos Digitales a la Protección de Datos de Carácter Personal.

La configuración final del articulado de la nueva LOPD es el mismo que se preveía en el informe de la ponencia del PLOPD y Garantía de los Derechos Digitales publicado en el BOE el 9 de octubre del presente año, al no haber sido aceptada ninguna de las enmiendas planteadas en el Senado. La estructura de nuestra nueva LOPD, por tanto, va a ser la siguiente:

- Un total de 96 artículos, divididos en 10 títulos, 22 disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias y 16 disposiciones finales.

Ya hemos comentado en otras publicaciones de nuestro Blog las principales diferencias entre la primera versión del PLOPD publicado en noviembre del año pasado respecto a la última versión definitiva publicada el 9 de octubre, que será la que finalmente entre en vigor en los próximos días.

Una de las principales novedades que introduce la nueva LOPD es su Título X, donde se reconocen una serie de derechos digitales, que tampoco se han visto exentos de enmiendas por el Senado, así como de críticas por parte de expertos en la materia, quienes no consideran del todo acertado el incorporar los derechos digitales relativos al ámbito laboral en una ley de protección de datos, y no así en legislaciones que regulen de manera específica las relaciones laborales de los trabajadores, como en la negociación colectiva, o en los propios procedimientos internos de las empresas. Entre dichos artículos se reconocen el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, el derecho a la desconexión digital, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia, grabación en el lugar de trabajo y el uso de sistemas de geolocalización. Aún es pronto para que podamos prever los efectos jurídicos derivados de la incorporación de estos derechos en una normativa de protección de datos, pero lo que sí debemos tener claro es que todos ellos deberán tenerse en consideración en el resto de los ámbitos de nuestro Ordenamiento Jurídico.

Para finalizar, debemos hacer referencia a la disposición final tercera de la nueva LOPD que no ha dejado indiferente a nadie. El pasado 18 de abril el Grupo Parlamentario Socialista realizó una enmienda de adición a la nueva LOPD del artículo 58 bis a la L.O 15/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), que contempla el uso de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales.

La enmienda, que ha sido adherida el texto definitivo de la nueva LOPD y contaba en un principio con la aprobación de todos los grupos parlamentarios al no haberse realizado ninguna enmienda al respecto, parece contar ahora con más detractores que defensores.

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En este blog hemos hablado en diferentes ocasiones del llamado derecho al olvido.

Si viajamos en el tiempo nos detendríamos en el 13 de mayo de 2014 cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hacía pública una sentencia donde se establecía que el tratamiento de datos que realizan los motores de búsqueda está sometido a las normas de protección de datos de la Unión Europea y que las personas tienen derecho a solicitar, bajo ciertas condiciones, que los enlaces a sus datos personales no figuren en los resultados de una búsqueda en internet realizada por su nombre.

En la actualidad, contamos con una norma europea y de aplicación directa que reconoce expresamente el derecho al olvido, el RGPD.

Lo cierto es que lo que el RGPD hace es incluir la denominación del derecho al olvido junto al derecho de supresión, que en realidad son dos derechos que ya existían bajo la Directiva 95/46/ CE y la LOPD, los derechos de oposición y cancelación. Así, el artículo 17 indica que “el interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan (...)”.

El responsable, por su parte, está obligado a hacer efectiva la supresión de los datos de carácter personal cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

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Si hace unas semanas, en este mismo blog, hablábamos de las peculiaridades del derecho de acceso, vamos hoy a analizar otro de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) y va a ser este último el objeto de nuestro análisis por sus características especiales.

Si bien es cierto que nos encontramos ante un derecho igual de importante que el resto de los derechos ARCO, la propia Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), sólo lo menciona en diferentes ocasiones, pero sin llegar a desarrollarlo:

- En el artículo 6.4: "En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable de fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado".
- En el artículo 30.4, donde se regula los tratamientos de datos con fines de publicidad y de prospección comercial: "Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud".
- En el artículo 17, cuando describe el procedimiento a llevar a cabo para la satisfacción de los derechos ARCO: "1.Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente. 2. No se exigirá contra prestación alguna por el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación".
- En el artículo 18, cuando habla de la tutela de derechos ante la Agencia Española de Protección de Datos: "(...)2. El interesado al que se deniegue, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación, podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia de Protección de Datos o, en su caso, del organismo competente de cada Comunidad Autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o improcedencia de la denegación (...)".

Debemos acudir al Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante RDLOPD), donde en el Capítulo IV, del Título III se desarrolla el derecho de oposición.
El artículo 34 del RDLOPD, establece que: "El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo". Esta afirmación inicial, sólo será posible en los 3 siguientes supuestos, que analizaremos uno a uno:

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