Hoy en este post nos hacemos eco de la fuerte campaña de difusión que en estas últimas semanas ha puesto en marcha la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de su nueva herramienta canal prioritario, para aquellos casos de violencia digital en Internet.

La proliferación de dispositivos móviles y el acceso generalizado a Internet, están propiciando la difusión, en muchas ocasiones de manera ilegítima e incontrolada, de nuestros datos personales a través de perfiles en redes sociales y otros sitios web.

En este contexto, toda persona, hombre o mujer, de cualquier edad, puede llegar a verse afectada por este tipo de situaciones.

Para evitar la difusión masiva de esta clase de contenidos, la AEPD pone a disposición de los ciudadanos un canal específico para la atención prioritaria de estos casos.

¿Pero en qué supuestos se puede acudir a este canal?

Este canal se ha habilitado para la atención de situaciones excepcionalmente delicadas, cuando los contenidos de las fotografías o vídeos tengan carácter sexual o muestren actos de agresión y se estén poniendo en alto riesgo los derechos y libertades de los afectados, especialmente si se trata de menores de edad o de víctimas de violencia por razón de género.

En este sentido, debemos tener en cuenta que, con carácter general, la actividad de los ciudadanos en las redes sociales está excluida de la aplicación de la normativa de protección de datos, siempre que se trate de actividades exclusivamente personales o domésticas.

Por ello, podrás acudir a este canal sólo en casos excepcionales en los que, por tratarse de datos especialmente sensibles, la privacidad de la persona afectada se esté poniendo en grave peligro.

¿Entonces, podremos acudir a este canal cuando la difusión se lleve a cabo a través de Whatsapp o Telegram, o por medio de correo electrónico?

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En nuestros tiempos una parte esencial del mundo de las comunicaciones son las Redes Sociales (RRSS), en las que todo se comparte. Tanto es así, que hay muchos usuarios que no son conscientes de los riesgos a los que quedan expuestos una vez que publican su información en las plataformas sociales, tales como Facebook, Instagram, etc. Uno de los riesgos de esta sobreexposición actual es el hecho de que tanto ciberdelincuentes como las propias multinacionales que se encargan de la gestión de las plataformas intenten aprovechar esos datos de carácter personal y explotarlos en beneficio propio.

Precisamente algo similar ocurrió en el año 2015 cuando un grupo de ciudadanos de la ciudad de Illinois comenzaron a cuestionar las prácticas utilizadas por Facebook. En concreto, en este caso, la red social estaba utilizando una nueva técnica de reconocimiento facial, a través de la cual se identificaba de forma automática a las personas que aparecen en las fotografías como "sugerencias para etiquetar".

¿Cómo funciona esta técnica?

En primer lugar, cuando un usuario de Facebook subía una fotografía gracias al reconocimiento facial se le indicaban las sugerencias de las personas con las que aparecía para poder etiquetarlas directamente, siempre y cuando estas fuesen amigos suyos en la red o amigos de sus amigos.

Una vez que la persona que sube la fotografía decide etiquetar a los usuarios sugeridos éstos recibían una notificación en su perfil de esa etiqueta y de la publicación en su biografía.

Hasta aquí, seguramente esta información resulte muy común dado que es una funcionalidad que todos los usuarios de Facebook conocen y puede resultar hasta “cómoda” y práctica a la hora de etiquetar a las personas con las que compartes tus momentos y fotografías.

Es en este punto donde nos preguntamos: ¿Dónde queda la privacidad de esas personas? ¿Qué normativa se encarga de regularlo?

Para una correcta respuesta, lo primero es determinar qué tipo de datos de carácter personal está tratando Facebook en el supuesto de estudio de este artículo, y tal y como hemos indicado con anterioridad al tratarse de una técnica basada en el reconocimiento facial, estamos por tanto ante un tratamiento de datos biométricos.

Establecido lo anterior, analizaremos brevemente la normativa que nos protege a nosotros junto con la aplicada en el caso concreto de estudio:

  • Normativa a nivel europeo:

El Reglamento General de Protección de Datos europeo (RGPD), define los datos biométricos de la siguiente forma (artículo 4.14):

Datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirme la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos

A mayor abundamiento, el RGPD, concretamente en su artículo 9, eleva estos datos personales a la característica de “especialmente protegidos”, por lo que se si se quiere realizar el tratamiento de éstos, el responsable ha de cumplir con una de las bases jurídicas indicadas a lo largo del punto 2, que realmente se identifican como excepciones a la prohibición del tratamiento de este tipo de datos.

En el caso que nos atañe y en base a la normativa europea solamente se podría  haber aplicado la excepción del artículo 9.2.a), esto es, contar con el consentimiento explícito del interesado.

  • Normativa de Illinois:

En concreto, en el Estado de la controversia, cuentan con la Ley de Protección de Datos Biométricos (BIPA), que fue aprobada en 2008, precisamente para luchar contra la recogida y almacenamiento ilegal de información biométrica.

La ley referenciada requiere un consentimiento explícito para que las empresas recopilen marcadores biométricos de sus clientes, incluidas las huellas dactilares y los modelos de reconocimiento facial.

En base a la indicada normativa, los usuarios de Facebook y ciudadanos del Estado de Illinois presentaron una demanda colectiva alegando que la plataforma violó la BIPA cuando estaba escaneando imágenes de sus caras, sin su consentimiento, con el fin de utilizarlas para su herramienta de sugerencias para etiquetar.

Finalmente, después de una disputa judicial de casi cinco años, hace unas semanas la compañía que dirige Mark Zuckerberg informó de que se había llegado a un pacto con los demandantes. En dicho acuerdo extrajudicial se les ofrece pagarles 550 millones de dólares por haber usado sus datos biométricos sin permiso para sistemas de reconocimiento facial.

Pero ¿qué está haciendo Facebook actualmente con el reconocimiento facial?

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Como consecuencia del nuevo paradigma normativo, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD), ha publicado este pasado 8 de noviembre una nueva Guía sobre el uso de las cookies, con el fin de ofrecer las orientaciones oportunas para poder cumplir correctamente con la legislación en materia de protección de datos, a raíz de la plena aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, RGPD), y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales, así como con el artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

El apartado segundo del artículo 22 de la LSSI establece que se debe facilitar a los usuarios información clara y completa sobre la utilización de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos y, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos.

La información sobre las cookies facilitada en el momento de solicitar el consentimiento debe ser suficientemente completa para permitir a los usuarios entender sus finalidades y el uso que se les dará.

Esta primera información se facilitará antes del uso de las cookies, incluida, en su caso, su instalación, a través de un formato que sea visible para el usuario y que deberá mantenerse hasta que el usuario realice la acción requerida para la obtención del consentimiento o su rechazo.

Uno de los mecanismos de información es acudir a la información por niveles o capas de forma que se muestre la información esencial en una primera capa, cuando se accede a la página o aplicación, y completarla en una segunda capa mediante una página en la que se ofrezca información más detallada y específica sobre las cookies.

Es importante señalar las MODALIDADES PARA LA OBTENCIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA EL USO DE LAS COOKIES que recoge la Guía, a fin de determinar aquellos métodos más apropiados para cumplir con la normativa, y que serían los siguientes:

  • Cuando se solicite el alta en un servicio, siempre y cuando el consentimiento se encuentre de manera separada y no se encuentre junto con el resto de las cláusulas legales de la web.
  • Durante el proceso de configuración del funcionamiento de la web o aplicación.
  • A través de plataformas de gestión del consentimiento, siempre y cuando éstas cumplan los requisitos y garantías necesarias, tales como:
    1. Informar previamente al usuario de una manera clara, cumpliendo así con los requisitos de transparencia.
    2. Obtener el consentimiento válido de los usuarios, mediante una clara acción afirmativa por parte de éstos.
    3. Respetar la solicitud del usuario en cuanto al consentimiento, así como proporcionarles los mecanismos necesarios y atender a su derecho de revocación del consentimiento.
  • Antes de proceder a la descarga de un servicio o aplicación en la web, salvo en el supuesto de que una web ofrezca contenidos audiovisuales, al entenderse que, en tal supuesto, el propio usuario ha sido quien ha solicitado expresamente el servicio, supuesto en el cual no sería necesario requerirle su consentimiento.
  • A través de la información en dos capas, debiendo incluirse en la primera capa la petición del consentimiento para el uso de las cookies.

Este mecanismo de información por capas es uno de los métodos más habituales empleados parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a la hora de solicitar el consentimiento a los usuarios para la aceptación de las cookies, así como para informar acerca de la información básica (recogida en la primera capa) y la información adicional requerida (recogida en la segunda capa).

¿Qué deberá contener la primera capa?

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Miércoles, 06 Noviembre 2019 14:32

FÚTBOL ESPAÑOL VS PROTECCIÓN DE DATOS

En la sociedad actual se encuentra normalizado que un equipo de fútbol informe públicamente del alcance de las lesiones de sus jugadores. Nos podemos encontrar incluso, con casos en los que se publican fotografías del post-operatorio para que la afición pueda “verificar” que todo ha salido correctamente. Tanto es así que, a día de hoy, cualquier aficionado puede conocer con facilidad, cuáles son las lesiones que el jugador del que es seguidor ha podido sufrir en una temporada.

Todo esto es debido a que se establece como una “costumbre” futbolística el que los entrenadores del equipo hablen del estado físico y de salud de los jugadores emitiendo un parte médico al respecto para tranquilizar a los aficionados. Precisamente respecto de estas cuestiones se ha pronunciado un jugador del Real Madrid (Gareth Bale) a la hora de solicitar a los responsables médicos de su club que no emitan ningún informe sobre su última lesión, abogando a su privacidad, utilizando su derecho a la protección de datos y a su privacidad, lo que los medios de prensa han denominado esto como “La ley Bale”.

Pero ¿hasta qué punto esto es legal? ¿Qué ocurre con el derecho a la protección de los datos personales de esos jugadores y su intimidad?

En primer lugar, para determinar hasta qué punto es legal o no debemos tener en cuenta que nos encontramos ante una cesión o comunicación de datos, y al igual que cualquier otro tratamiento de datos de carácter personal, debe cumplir con una serie de principios, los cuales se encuentran consagrados en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y son los siguientes:

  • Limitación del fin: El tratamiento de datos personales debe estar limitado a fines legítimos para los cuales los datos personales fueron recogidos originalmente del interesado.
  • Minimización de datos: Durante la recogida de datos, sólo se pueden solicitar los datos personales absolutamente necesarios para tal fin.
  • Exactitud: Los datos personales de los interesados deben ser siempre precisos y estar actualizados.
  • Integridad y Confidencialidad: Los datos personales deben ser tratados de forma que se garantice la seguridad apropiada, incluyendo protección contra el tratamiento no autorizado o ilegal. Además, los responsables deben asegurar que los datos no pueden ser modificados por personas no autorizadas.
  • Limitación del almacenamiento: Los datos personales deben ser conservados solamente el tiempo necesario.
  • Licitud, lealtad y transparencia: El RGPD indica que todos los tratamientos de datos personales deban ser leales; ósea, que las empresas no realicen tratamientos que no sean legítimos. Además de lo anterior, las empresas deben ser transparentes con respecto al tratamiento de datos personales, e informar siempre al interesado de manera abierta y transparente.

De todos los principios indicados, en el caso que estamos analizando el principio que mas debemos tener en cuenta es el principio de licitud.

¿Cómo se debería de actuar para cumplir con el principio de licitud?

Debemos de acudir al apartado 1º del artículo 6 del RGPD, en el que se estipula que el tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes bases jurídicas para el tratamiento:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

En este caso concreto la única base jurídica que podría ser de aplicación sería el consentimiento del interesado. Por lo tanto, en el caso de que el equipo de fútbol decidiese ceder los datos médicos del jugador sin su previo consentimiento, estaría incurriendo en un incumplimiento normativo en materia de protección de datos, dado que no tendría una base jurídica para poder realizar dicha comunicación.

Pero ¿bastaría con ese consentimiento para tratar datos de salud?

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Solamente unos días después de que hayamos tenido las últimas elecciones en España, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado al respecto del artículo 58 bis apartado 1 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales(LOPDGDD), el cual permitía a los partidos políticos recopilar datos sobre las opiniones políticas de los ciudadanos, diciendo textualmente:

“La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”.

Al respecto de este artículo, el pleno del TC ha aprobado por unanimidad una Sentencia cuyo fallo se ha conocido este mismo miércoles.

En este post vamos a destacar los puntos más importantes, en materia de protección de datos que se disponen en la mencionada Sentencia del TC.

¿Quién y porqué se interpuso este recurso?

El Recurso fue presentado por el Defensor de Pueblo en el mes de marzo, en el que, atendiendo a quejas y solicitudes de diferentes ciudadanos y juristas, se decidió solicitar la anulación del artículo 58.1 bis de la LOREG.

Los motivos de la interposición de este Recurso se fundamentan en la consideración de que se está produciendo la vulneración de los siguientes artículos de la Constitución Española (CE):

  • Principio de seguridad jurídica (Art. 9.3 CE).
  • Derecho a la libertad ideológica (Art. 16 CE).
  • Derecho a la Protección de Datos Personales (Art. 18.4 CE).
  • Derecho de participación política (Art.23.1 CE).
  • Principio de vinculatoriedad, reserva de ley y control constitucional de las leyes de desarrollo. (Art. 53.1 CE).

El Recurso fundamenta esta vulneración en el hecho de que el mencionado artículo permitía algo inédito en nuestro país, como es recopilar datos personales relativos a las opiniones políticas de los ciudadanos y utilizar este perfilado de cada persona enviar propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería.

Para poder entender por qué es algo inédito, hemos de tener en cuenta que las opiniones políticas de las personas son consideradas por la normativa de protección de datos como “datos de carácter personal especialmente protegidos” (art.9.2.a LOPDGDD), por lo que como regla general para tratar estos datos necesitaríamos el consentimiento explícito del interesado.

A lo anterior, debemos de añadir que el art 9.1. LOPGDD indica que el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición de tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico.

Para anular esta prohibición es precisamente para lo que se realizó la modificación normativa por la que se introdujo el apartado 1 del artículo 58 bis de la LOREG.

Cabe en este punto por tanto traer a colación los tres elementos más importantes de la interposición del recurso:

  • No se ha determinado la finalidad del tratamiento, más allá de la mención al “interés público”.
  • No se ha limitado el tratamiento de esos datos.
  • No se han establecido las garantías adecuadas para proteger los derechos fundamentales de los afectados.

Por lo que, debido a estas insuficiencias, se considera que el precepto impugnado habría incurrido en una doble y simultanea vulneración, por infringir la reserva de ley y por no respetar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales.

Precisamente esta consideración es ahora reafirmada por el TC en su sentencia, al estimar que el derecho fundamental afectado es el de protección de datos personales (Art.18.4 CE), desde una doble perspectiva:

En primer lugar, como derecho autónomo dirigido a controlar el flujo de informaciones concernientes a cada persona.

En segundo lugar, como derecho fundamental instrumental ordenado a la protección del también derecho fundamental a la libertad ideológica.

Una vez sentado esto, el TC enjuicia los tres elementos antes mencionados que conforman la impugnación central:

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Estas últimas semanas, los medios de comunicación se han hecho eco de la obligación aplicable a empresarios o autónomos que cuenten con trabajadores a su cargo, de cumplir con un registro de la jornada laboral de los trabajadores, obligación que deriva del  Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que modifica el artículo 34 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante Estatuto de los Trabajadores), y que será aplicable a partir del día 12 de mayo.

Pero, ¿qué supone la llevanza de este registro en la práctica?

  • Este registro deberá incluir como mínimo el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de cada trabajador, sin perjuicio de la flexibilidad horaria establecida. Además, se ha manifestado, que no será suficiente la realización de un cuadrante, pues no se consideran un registro de jornada a efectos de cumplir lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.
  • También resulta de aplicación a trabajadores que realicen teletrabajo, o con movilidad geográfica.
  • La organización y la documentación del registro debe abordarse vía negociación colectiva o acuerdo de empresa. En su defecto, se establecerá por decisión unilateral del empresario previa consulta con la representación legal de los trabajadores.
  • El legislador no ha establecido una fórmula legal subsidiaria ante la falta de acuerdo.
  • En el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la ley no prevé la creación de una comisión ad hoc, por lo que debe quedar claro que la obligación de garantizar un registro horario corresponde al empleador.

¿Qué impacto tiene este registro en materia de protección de datos?

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Todos coincidimos en que, en las últimas semanas, el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD), está en boca de todos, y cuanto más se acerca el 25 de mayo más motivos aparecen para hablar del mismo.

Uno de esos motivos y que creemos que va a tener más de un capítulo es cuál es el procedimiento óptimo para solicitar el consentimiento de los interesados en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma.

El RGPD en su artículo 4.11 señala que el consentimiento del interesado tiene que ser una “manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”; es decir, el único consentimiento válido es el explícito.

Por su parte, el Proyecto de LOPD actual añade en su artículo 6 que, en el momento en que se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del interesado para una pluralidad de finalidades, tiene que constar específica e inequívocamente que se otorga para cada una de ellas.

Además, la ejecución de un contrato no puede condicionar a que el afectado consienta el tratamiento de sus datos para otras finalidades que no estén relacionadas con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual.

En la actual y todavía vigente regulación española se aborda esta cuestión en el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la LOPD 15/1999, el cual recoge que para estos casos, el responsable del tratamiento deberá: "permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos”.

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El pasado 27 de noviembre, la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado un documento que recoge las principales medidas que las Administraciones Locales (AALL) deben poner en marcha antes del 25 de mayo de 2018, fecha en que será aplicable el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).

Como las AALL actúan como responsables y encargados de tratamientos de datos personales en el desarrollo de muchas de sus actividades, se van a ver afectadas por las previsiones del nuevo RGPD, surgiendo una serie de necesidades, tales como:

Identificar las finalidades y la base jurídica de los tratamientos que llevan a cabo.

En la actividad de las AALL será muy habitual que la base jurídica sea el cumplimiento de una tarea en interés público o el ejercicio de poderes públicos. Este tratamiento debe estar justificado en una norma con rango de ley formal.

En los casos en que se traten datos de especial protección (sobre salud, ideología, religión, etc.), sólo podrá llevarse a cabo el tratamiento para satisfacer un interés público esencial.

En los casos en que la base jurídica sea el consentimiento, éste deberá ser informado, libre, específico y otorgado por los interesados mediante manifestación de consentimiento o una clara acción afirmativa.

Los consentimientos “tácitos” dejan de ser válidos, incluso para tratamientos ya iniciados.

Adecuar la información que se ofrece a los interesados cuando se recogen sus datos.

Hay que proporcionar una información más amplia, concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, y además el RGPD introduce nuevos derechos, de los cuales el que más puede ejercerse en el ámbito de las AALL es el de limitación del tratamiento, que supone que debe suspenderse cuando los interesados soliciten la rectificación o supresión de sus datos hasta que el responsable decida sobre la solicitud.

Hay que establecer procedimientos para responder a los ejercicios de derechos en los plazos previstos.

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Hoy terminamos con la serie de artículos dedicados al consentimiento.

El artículo 9.1 del RGPD indica: “quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física”.

Como excepción a esta regla general el propio artículo 9.2 establece “El apartado 1 no será de aplicación cuando el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados (...)”.

A pesar de no encontrar en la norma europea qué se entiende por consentimiento explícito, la Agencia Española ya se ha pronunciado al respecto indicando que: “estamos ante un requisito más estricto, ya que el consentimiento no podrá entenderse como concedido implícitamente mediante algún tipo de acción positiva. Por tanto, será preciso que la declaración u acción se refieran explícitamente al consentimiento y al tratamiento en cuestión”

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